打破“花瓶”形象 莲花味精的独立董事走向独立

昨天，莲花味精(600186)发布公告，称公司独立董事在董事会中，提出了《河南莲花味精股份有限公司独立董事关于解决控股股东河南省莲花味精集团有限公司占用公司资金的提案》，这是继三峡水利“独立董事事件”后，发生的有关独立董事“独立”的又一标志性事件。

不久前，三峡水利(600116)的4名独立董事对董事会议案发表了保留意见，发出自己独立的声音。这是独立董事制度自2001年进入中国以来，独立董事“不独立”、独立董事是“花瓶董事”的形象首次被打破。

　　莲花味精的独立董事提案称，鉴于控股股东河南省莲花味精集团有限公司截至2004年3月31日，占用上市公司资金累计已达到9．49亿元，严重影响了上市公司的正常生产运营。

　　为解决控股股东占用上市公司资金的问题，独立董事建议聘请独立财务顾问就解决控股股东占用资金问题提出解决方案，并责成董事会办公室负责办理聘请独立财务顾问等相关事宜。　

　　而对三峡水利来说，在8年就开始被大股东拖入担保的“地雷阵”的三峡水利到现在终于开始感觉到面临的坏账危机。在4月10日举行的董事会会议上，董事会提出，对因担保和被占用形成的2．5亿元做全额预计负债或计提坏账准备。但他们怎么也没有想到，因为这一议案在此前遭到了公司全部4名独立董事的反对，与会者一致要求“暂缓表决”，致使本次股东大会休会。

　　人们对不独立的独立董事已经习以为常，因为独立董事不独立有历史“渊源”。据北京海瀛律师事务所律师周晓介绍，三方面的原因使上市公司的独立董事处境尴尬：一是国内的《公司法》和《证券法》对独立董事并没有特别的规定，这就使与一般董事在权责方面无特殊之处；二是从独立董事产生的渠道来看，独立董事一般通过股东推荐而来，就难免与其他股东之间有千丝万缕的联系；三是监管部门和各界对独立董事寄予了监督上市公司，保护中小企业投资者利益的厚望。周晓认为，正是上述原因和部分独立董事还要从上市公司开工资的情况，使得以专家、学者为主要来源的独立董事不可能超脱。

　　这一次，针对独立董事的“保留意见”，三峡水利于三月中旬聘请重庆天健会计师事务所万州分所对万州电力开发公司的财务报表进行了审计。会计师所出具了有保留意见的审计报告。至此，应该说三峡水利的4名独立董事代表中国独立董事群体取得了第一个回合的胜利。而在上月中旬，乐山电力的2名独立董事也就公司股权转让问题给董事会提出反对意见。但值得注意的是，乐山电力独立董事的反对票更像是某种形式的股权斗争，而不是为中小投资者说话。商报记者 王凌旭

　　律师说法

　　法律空白 独立董事仍然处境尴尬

　　独立董事是1997年以来在中国出现的新生事物。独立董事在现行的《公司法》、《证券法》中都没有相应的规定。因此，独立董事的存在及其应有的地位在中国法律上还是一个空白。这样也就难以避免地造成了独立董事在上市公司中处于一个尴尬的境地。

　　独立董事起源于上个世纪二三十年代的英美国家，最早在美国1940年的《投资公司法》有了明确的规定，要求投资公司的董事会成员中有不少于40％的独立董事。独立董事的设计有其特定的公司治理背景，英美法国家在公司中实行的是一元制，没有设立公司监事会，因此独立董事的职能实际上与大陆法系国家的监事相等同。

　　目前独立董事设立的规范目前仅仅停留在制度层面，尚无法律层面的规定。而监事会的职权是经过公司法所确认的，因此相比较而言，监事更能起到保护中、小股东的合法权益。

　　独立董事的选任，中国证监会、深交所、上交所都出台了独立董事选任的规范，政出多门，选任的程序和条件不相一致，难以统一。在我国，因为有监事会的存在，所以独立董事与监事之间的关系，其二者权、责、利的划分将是一个不可避免的问题。依据现行法律和证监会的规定，独立董事与监事两者的职权有交叉的部分，也有互补的部分。这两种治理结构的制度冲突，也是不可忽视的。

　　独立董事的任职程序也是个问题。独立董事候选人由谁来提名，如何选举产生，决定其将代表谁的利益，以何种立场去作判断和行事。倘若让董事长或大股东提名用来监督自己的独立董事，恐怕很难能保证其“独立性”，又何谈能够发挥其监督作用，但是证监会的“指导意见”第4条第1款规定“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定”，这实际上还是由公司的大股东选择独立董事，而实际上排除小股东选择独立董事的可能性。但是如果在提名的选举中完全排除董事会的和大股东的参与，在中国目前看来难度还是比较大的。

　　独立董事被选择时可能是独立的，但是获选后是否可以一直维持其独立性，恐怕又是一个问题。因为，首先独立董事的任期是一个不可忽视的问题，独立董事与内部董事及经营管理层在一起共事，同化是不可避免的。其次，独立董事报酬与激励机制对其独立性有很大的影响。除上述之外，可以建立独立董事免责机制等方式来适当减轻独立董事的责任制度也是一种维持其独立性的“思路”。

　　——北京海瀛律师事务所律师 周晓

本文转载自《北京现代商报》