困惑“虚假陈述日” ST东方索赔案带出三大问题

（作者：李东平 春雨）

“是选择2001年9月7日呢？还是选择2001年9月14日好呢？或者2002年4月18日更合适呢？”本周，福建方圆统一律师事务所律师王建徽为这几个日子伤透了神，因他代理投资者向ST东方索赔的时候，却发现ST东方财务造假信息的揭露日共有四个。

　　选择虚假陈述揭露日是迈出证券民事诉讼关键的一步，确定了揭露日才能确定原告的身份和主张的损失赔偿金额，但虚假信息的揭露日只能选择一个。同样的问题也苦恼着湖南、河北、山东等地的律师。自ST东方案尘埃落定后，向ST东方索赔的风潮正在上述地区投资者中蔓延。

　　“这正是证券民事诉讼实践中面临的难题之一。”国浩律师集团（上海）律师事务所宣伟华称，因为司法解释的模糊，现实中并没有更好的补救措施，代理律师只能寄希望自己选择的揭露日能获得法院认可。宣伟华曾在《司法解释》出台后推动国内第一个共同诉讼案———大庆联谊案的立案。

　　但随着各地针对ST东方的民事索赔案展开，更多带有证券市场共性的问题开始成为市场争论的焦点。除虚假陈述揭露日的确定外，关于相关行政机构和法院对上市公司相关调查、处罚的信息披露急待规范；刚刚被烟台中级人民法院作出刑事处罚的ST东方前高管将面临投资者民事索赔。在监管越来越严厉的证券市场，面临诉讼高风险的公司董事和独立董事如何获得司法救济成为高管们关注的热点；同全国各地普通投资者纷纷提出索赔截然相反的是，至今没有一个机构投资者勇敢站出来，向虚假陈述的上市公司提起索赔，个中缘由耐人寻味。

　　困惑“虚假陈述日”

　　“仔细思考，只能将2001年9月14日暂时确定为揭露日。”王建徽透露，为此进行反复的斟酌，但仍有部分投资者丧失了诉讼权。

　　据悉，从市场开始流传ST东方出事到公司正式披露正在接受证监会调查，前后相隔时间长达两个多月。最早在2001年7月，证监会就开始进入前ST东方进行调查，公司没有对外披露，但消息不胫而走，股价开始暴跌，不少股民割肉抛出。2001年9月，有证券专业媒体披露前ST东方造假的报道，引起社会普遍关注；2001年12月，又有证券市场专业媒体披露ST东方财务造假；2002年4月，ST东方披露因为会计错误，往年利润大幅调整；因ST东方提供虚假财务报告，今年年初烟台中级人民法院对该公司前高管作出有罪判决。

　　“选择2001年9月14日，主要考虑证券专业媒体做了公开报道，社会获知度最高。”王建徽也承认，在9月14日以前抛掉股票的投资者是无法提出索赔。王建徽采用的是共同诉讼，但目前咨询的几百人中，有的将丧失诉讼权，有的索赔利益受到影响，但9月14日这个日期能否作为揭露日最终还需得到法院认可。如果法院不认可，则意味着王建徽所做的诉讼准备工作将推倒重来。

　　“这实质上是将法院要做的工作，转移到律师身上，加重律师代理案件的风险。”宣伟华称。

　　根据《司法解释》中的定义，虚假陈述揭露日是指首次披露的日期，包括上市公司自我揭露、媒体揭露，以及有关部门的处罚通过媒体的公开披露。但律师们认为，目前确定虚假陈述揭露日在定量和定性上有一些缺陷，不是很好把握。从定量上说，公开揭露虚假陈述事实的报导会有很多，哪一次算作第一次？定义有些含糊。从定性上说，什么样的揭露才算是真正的揭露？例如东方电子，该公司自己刊登公告就有3次，但每次的都用“涉嫌虚假披露”等词语，对于揭露的性质始终没有较为肯定的表达。

　　虚假陈述揭露日定义不明，除增加律师、法院工作难度外，还将给未来的虚假陈述者带来“不属于立法本意”的负面影响，而虚假陈述者故意发布似是而非、半遮半掩的“警示性”公告，将导致未来诉讼中无法正确确认和界定“揭露日”；也可能因虚假陈述者“技巧”把握良好，而免遭投资者起诉；还可能与“黑嘴”、“黑庄”配合，而将投资者的交易价格“控制”在司法解释第31条、第32条所规定的平均交易价格上下，使该虚假陈述行为不构成对投资者的损害。

　　宣伟华认为，以证监会、财政部以及法院等对上市公司做出处罚公开披露的日期作为揭露日更加有权威性，也便于对揭露日的确定。

　　亟待规范信息披露

　　伴随虚假陈述揭露日的困惑是，关于上市公司虚假陈述的相关信息极不规范。按照《司法解释》，在证券民事索赔中，投资者诉讼的前置条件共有三大类：证监会及其派出机构对虚假陈述行为人作出的处罚决定；财政部等其他行政机关对虚假陈述行为人作出的行政处罚；虚假陈述人未受行政处罚但已被人民法院认定有罪，作出的生效刑事判决。

　　据上海闻达律师事务所宋一欣律师统计，上市公司公告证监会已经作出的行政处罚决定可谓五花八门，有一般公告、董事会公告、重大事项公告、致歉公告几种形式，也有直接公布处罚决定内容的。但令人吃惊的是，有公司在没有任何特别提示的情况下将处罚决定简略公布在年报补充公告中或董事会公告的最后。

　　“不能以专业人士的水平来要求普通投资者。”宋一欣认为，公司在行政处罚决定前已经获知或被要求对其虚假陈述行为向投资者说明、提示、致歉或更正等信息，应该要求公司用确定性描述的公告加以特别提示。对公司预测性信息披露应该强制性要求披露，公司基于诚信前提发布的预亏公告、风险提示公告和披露其虚假陈述行为及更正信息后，投资者因买入股票亏损而提出的索赔将不会得到支持，公司也可以据此免责，反之，投资者诉情成立，公司不能免责。

　　如何及时获得相关部门对上市公司处罚决定正是第二个难题，证监会的处罚决定在证监会相关网站和纸质《公告》中可以获得，但对财政部、工商局、税务局等行政单位的处罚决定目前并没有统一、强制性披露规则。事实上，据宋一欣律师透露，财政部曾依据《会计法》对锦州港、金宇集团、长安汽车进行处罚，但相关文件根本无从获知。

　　宋一欣同时提出，法院针对虚假陈述已经认定有罪，已生效的刑事判决可以作为提起诉讼的前置条件，最高人民检察院和最高人民法院也应该在其网站和纸质《公告》中及时公布全国被提起公诉及作出判决涉嫌证券虚假陈述刑事案件情况，应该允许受投资者委托提起附带民事诉讼的律师查阅相关资料。

　　高管应获得司法救济

　　烟台市中级人民法院对ST东方前高层隋元柏、高峰、方跃的刑事判决已于1月28日正式生效，判决没有涉及到上市公司和注册会计师。但随着各地投资者提起民事索赔，三位已负刑事责任的高管还将承担民事责任。据悉，在一些律师代理的民事诉讼中，还准备将当时其他董事和会计师一起列为被告。

　　既然法院只是认定前高管中的三位对虚假陈述负有法律责任，上市公司其他董事是否该负有责任？负有多大责任？这些都是ST东方案中将陆续触及难题。

　　“城门失火，殃及池鱼”，在去年经贸委和证监会联合开展的上市公司治理大检查中，一大批问题上市公司的主要高管纷纷落马，但这些董事会的其他成员是否负有监督不力责任，是否也应该承担相应法律责任？这些同样引人关注。

　　随着证券监管的强化和《司法解释》的出台，上市公司高管职业风险将越来越大，“陆家豪事件”的警示作用引起证券市场普遍关注，而在去年开始实施的新年报披露准则中，对所披露信息真实性负有责任的人员扩大到财务部门负责人和会计师等，一旦上市公司出现虚假陈述，所有的董事会成员包括独立董事、经营部门主要负责人、财务部门负责人都将面临民事责任风险，尽管很难界定这些高管都是虚假陈述的参与或知情者。

　　在近日深交所举办的独立董事培训班上，目前上市公司董事有限权利无限责任的现状正成为关注焦点。

　　有律师建议，在中国上市公司中应该探索实施对董事等高管的司法救济制度，以减轻职业风险。像董事责任保险制度，可以由保险公司分摊部分风险。同时可以考虑“股东大会2/3以上股东通过的条款、董事可以免责”等制度，或者尝试像美国“经营性判断法则”———法院在审理中如果判断董事在虚假陈述中没有过错就可以免责。

　　“《司法解释》早产了两年。”宣伟华律师认为，更多的问题将逐渐暴露，像人民法院的生效的刑事判例是否影响民事诉讼；对上市公司民事诉讼如何进行诉前财产保全、如何执行已经生效的判决、如何解决机构投资者的索赔，尽管至今没有一家机构提起诉讼。但最高人民法院应该在指导地方法院进行证券民事赔偿实践中，通过一些判例，积累一定经验后再来指定《司法解释》。

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